５　恵子は、徹を相手取り、

通行地役権等を原因とし通行妨害禁止仮処分を申立て、

同手続き中に和解に向けた話し合いが行われたが

 

まとまりませんでした。

自分の土地（要役地）の便益のために、他人の土地（承役地）を利用できる権利を、地役権といいます。

このうち他人の土地を通行できる権利が通行地役権です。

結局、正式裁判で結着をつけることとなり、

徹は係争中はフェンスの設置を行わないことを約束し、恵子は仮処分命令申立を取り下げました。

６　恵子は、さらに通行地役権の確認を求める訴訟を提起しました。

恵子は、乙地を要役地、甲地を承役地とする

①通行地役権設定の合意があった、　　　

②少なくとも黙示の合意があった、　　　　

③予備的に、通行地役権を時効取得した

などと主張しました。

  　　

７　裁判所は、地裁も高裁も、

通行地役権設定の合意は黙示的なものも含めて無かった、

通行地役権の時効取得もしていないとして、徹勝訴の判決を言い渡しました。

恵子は、不服として最高裁に上告しています。

 

　恵子の言い分では、

甲地と乙地の境界に合意して相続登記をした際には、

要役地・乙地は承益地甲地の一部を通行してしか公道には出られず、

これは徹も承知なので通行地役権設定の合意があったというのです。

また、その後も恵子は甲地の一部を通行し続けて公道に出ていたが、

徹からは何のクレームもなかったので

少なくとも通行地役権設定の黙示の合意があったといいます。

 

　しかし、もともと一筆の土地上の２棟の建物ＡとＢの利用者の人的関係(父娘)に基づき、建物Ｂの通路部分として建物Ａの前の土地の一部が事実上利用されていたものにすぎません。

恵子が相続で乙地を取得したのちも、

徹は過去の経緯に照らし、甲地の一部を公道に出る通路として事実上利用することを好意で認めていただけです。

 

　何らかの利用権があるとしても、それは事実上のものか債権的な権利にとどまります。

そして、恵子が取得した丙地を通って建物Ｂから公道に出られるようになった以上、

上記利用権があったとしてもその利用権は目的を達したことにより消滅したと言うべきです。

　

裁判所は、地裁も高裁も、徹の上述の言い分を認め、

恵子の主張する通行地役権設定の合意（黙示の合意も含め）を否定したのです。 

 

恵子は、また、1981年に甲地の一部に敷石を設置して通路を開設したから、

通行地役権を時効取得したとも主張しました。

 

　しかし、もともとこの通路は、父が1970年に自らの費用負担で敷石を設置・開設し、以来通路として利用されてきたものであり、1981年に恵子が敷石を並べ替えるなどしたことをもって、取得時効の要件となる開設があったとは到底言えないのです。

 

　さらに、民法上、地役権は、「他人」の土地を自己の土地の便益に供する権利とされており（民法２８０条）、要役地と承役地は所有者の異なる別個の土地であることが当然の前提とされています。

地役権を時効取得（民法２８３条）するためには、要役地所有者が、他人の土地である承役地上に通路を開設する必要があります（最高裁判例）。

地役権の時効取得においても、要役地と承役地は別個の土地であり、かつ、その所有者が異なることが前提とされているのです。

そして、恵子が、通路開設を主張する1981年当時は、乙地は分筆されておらず、現在の甲地と合わせて一筆の土地として存在し、その一筆の土地の所有権は全て父に帰属していたのです。

そもそも通行地役権成立の前提である所有権の異なる別個の土地、要役地も承役地も存在していないのです。

　

裁判所は、地裁も高裁も、Ａの言い分を認め、

恵子主張の通行地役権の時効取得を否定したのです。

 

８　今後のことですが、

仮に最高裁でも徹が勝ったとしても、